Fagsnakk fra Cappelen Damm

Partnerskap ved kontraktinngåelse

Hvis det offentlige inngår en kjøpskontrakt med en privat leverandør uten å overholde anbudsplikten, kan det offentlige ha foretatt en såkalt ulovlig direkte anskaffelse. Kontrakten skal da kjennes «uten virkning». Men hva ligger i det?

Kontrakter «uten virkning» – ny regel er velkjent i norsk rett

Dersom kontrakter i norsk offentlig anskaffelsesrett inngås i strid med plikten til å sette dem ut på anbud, skal domstolene kjenne kontraktene «uten virkning». Denne regelen er lite brukt i norsk rett og omtalt som en fremmed fugl, men er den egentlig så fremmed?

Det norske regelverket for offentlige anskaffelser er en implementering av EU sitt regelverk, slik at man i hele EØS-området (EU pluss EFTA-statene Norge, Island og Liechtenstein) kan oppnå ett felles indre marked for handel av blant annet produkter og tjenester. Der skal private leverandører ha like muligheter til å konkurrere om å få levere sine produkter og tjenester til det offentlige. Derfor må offentlige innkjøp settes ut på anbud slik at de private leverandørene får konkurrere om å gi best tilbud. Hvis det offentlige inngår en kjøpskontrakt med en privat leverandør uten å overholde denne anbudsplikten, kan det offentlige ha foretatt en såkalt ulovlig direkte anskaffelse. Kontrakten skal da kjennes «uten virkning». Men hva ligger i det?

Regelens formål og problem 

Regelen ble innført i norsk rett i 2012, etter tilsvarende regel som trådte i kraft i EU gjennom et direktiv fra 2007. Formålet med regelen er å gjenopprette konkurransen for de leverandørene som ikke fikk inngi sine tilbud, og gi det offentlige en smekk på fingrene for ikke å ha fulgt anbudsplikten. «Uten virkning» er likevel veldig lite brukt i Norge, hvilket man kunne tro skyldes problemet med hva som skjer i kontraktsforholdet mellom det offentlige og den private leverandøren som det offentlige inngikk kontrakten med. Denne leverandøren har jo allerede begynt å levere sine produkter og tjenester til det offentlige, samt fått betaling for dette.

Ny og gammel regulering 

Problemet er i stor grad nå avklart i en ny bok om den anskaffelsesrettslige regelen «uten virkning». For det første kan kontrakten ikke lenger oppfylles, det kan ikke lenger leveres produkter og tjenester i henhold til den, eller vederlag for dem. Dette er imidlertid ikke noe nytt, det fulgte allerede av norsk rett at der en kjøpskontrakt heves fordi det er vesentlige mangler med det leverte eller betalingen, må også fortsatt oppfyllelse av kontrakten opphøre. Det samme følger av de norske reglene om ugyldighet. En avtale som er ugyldig, eksempelvis fordi det ble brukt tvang ved inngåelsen av den, faller i utgangspunktet bort og verken kan eller skal oppfylles lenger.

For det andre må hovedregelen være at det som allerede er levert og betalt i henhold til kontrakten, i utgangspunktet må tilbakeleveres. Kontrakten blir jo ikke «uten virkning» dersom dette kan beholdes av det offentlige og den private leverandøren. Da gjenopprettes heller ikke konkurransesituasjonen. Det offentlige får ingen smekk på fingrene dersom produkter som er kjøpt uten anbud kan beholdes – kjøpet er jo da snarere vellykket. Heller ikke dette avviker spesielt mye fra hva som allerede var tilstanden i norsk rett allerede, før EU-regelen om «uten virkning». Også der en kjøpskontrakt heves grunnet vesentlig mangel, er normalen at både kjøper og selger må levere tilbake det de har mottatt. Tilsvarende er det hvor avtalen er ugyldig.

Hvorfor «uten virkning» er uten virkning

Det derfor vanskelig å se det angivelige fremmede eller ukjente elementet i «uten virkning» som årsak til at få kjøpskontrakter kjennes «uten virkning». Årsaken kan derimot tenkes å ligge et annet sted, nemlig i at domstolene bare kjenner kontrakten «uten virkning» dersom noen saksøker det offentlige om dette. De som er nærmest til å gjøre det, er de andre leverandørene som ikke fikk konkurrert om kontrakten fordi det offentlige misligholdt anbudsplikten. De må altså saksøke sin potensielle fremtidige kunde. Nytt eller ikke, det er velkjent at et potensielt kundeforhold som innledes med søksmål har gode forutsetninger til å bli et kundeforhold som nettopp er uten virkning.

Bok: Anskaffelsesrettslig «uten virkning»
Jurist Kristian Strømsnes

Kristian Strømsnes

Kristian Strømsnes er postdoktor ved Det juridiske fakultet, UiB, og har doktorgrad i håndhevelse av regelverket for offentlige anskaffelser.

Hold deg oppdatert på Fagsnakk

Abonner på Samfunnsfagene